La commande publique représente aujourd’hui plus de 10% du PIB français, soit 200 milliards d’euros.

Les collectivités territoriales gèrent 53% de cette enveloppe, ce qui leur confère un rôle central dans la mise en œuvre de la transition écologique et solidaire.

I/ Un recours limité aux clauses sociales et environnementales dans les marchés publics

De nombreux outils permettent aux collectivités et aux personnes publiques de « verdir » et responsabiliser leur achats.

La réforme européenne de la commande publique de 2014, transposée par la suite dans le droit français, fait un pas important en ce sens : “Les objectifs de développement durable sont maintenant au même niveau que les objectifs concurrentiels. Un équilibre a été trouvé entre l’ouverture des marchés à la concurrence, notamment par le biais des principes de liberté d’accès et de non discrimination, et l’introduction des objectifs de développement durable qui de fait réduisent cette concurrence”, selon Guillaume Cantillon, président du Groupement d’étude des marchés “ Développement durable ” auprès du ministère de l’Economie. Par exemple, les acheteurs publics peuvent, s’ils le souhaitent, exiger un Label environnemental lorsqu’ils souhaitent acquérir des produits ou des services présentant des caractéristiques environnementales.

Cependant, à l’heure où l’urgence climatique fait globalement consensus, ces différents outils sont encore peu utilisés dans les faits par les collectivités territoriales : seuls 6 % des marchés publics intègrent des clauses environnementales ou sociales et lorsque c’est le cas, elles comptent pour moins de 10 % dans la note finale…

Par ailleurs, si les acheteurs publics peuvent insérer des clauses sociales et environnementales dans leurs appels d’offre, la politique globale des entreprises en matière de développement durable ne peut toujours pas être un critère de sélection.

II/ Une limitation de la portée des critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics

Par une décision en date du 25 mai 2018  (CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580, Rec.),  le Conseil d’Etat apporte des précisions sur l’appréciation de la régularité du critère social, et en limite d’autant la portée, en jugeant que :

si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions propres au marché en cause ” .

Ainsi, le Conseil d’Etat réaffirme (cf. N. Boulouis, concl. lues sur CE, 29 décembre 2006, société Bertele SNC, req. n° 273783, Rec., T. : BJCP 2007, p. 97 ) l’interdiction de mettre en œuvre un critère relatif à la politique RSE de l’entreprise indépendamment de l’objet ou des conditions propres au marché en cause.

III/ Une « critérisation RSE » défendue par certains acteurs publics

Au sein des pouvoirs adjudicateurs, la critérisation RSE a gagné en notoriété grâce aux travaux innovants de la Métropole de Nantes, qui sont d’ailleurs à l’origine de la décision du Conseil d’Etat sus-mentionnée. Depuis 2011, la Métropole de Nantes mène l’initiative « Schéma de Promotion des Achats Responsables (SPAR) » qui consiste à intégrer des critères de mesure de la RSE d’un fournisseur potentiel pesant pour près de 15% dans la note finale d’attribution. 

Selon une enquête qualitative menée par la chercheuse Leslie Carnoye : “sur le montant total des achats de l’agglomération de 310 millions d’euros, le pourcentage de marchés publics dits “APR” était estimé à 20 à 30% en 2015. Dont 4% spécifiquement sur la critérisation RSE”.

Si la décision du Conseil d’Etat en date du 25 mai 2018 constitue un sérieux frein au développement de cette approche, Leslie CARNOYE rappelle que le dispositif est porté par les élus et qu’il s’agit de “créer la loi avant la loi” et d’user de “la force de frappe” des achats publics.

Concernant l’insertion des clauses sociales et environnementales, gageons que la réforme n’a pas encore produit tous ses effets et que les collectivités sauront se saisir des différents outils mis en place pour favoriser une meilleure prise en compte du développement durable dans les marchés publics.

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